Wer sich nicht testet, riskiert die Vergütung!

Die Zahl der Corona-Neuinfektionen steigt rasant. Auch die Lage in den Krankenhäusern verschärft sich. Dennoch soll am 25. November 2021 nach dem Willen der zukünftigen Ampel-Koalition die epidemische Lage enden – und damit die Rechtsgrundlage vieler Corona-Maßnahmen.

Was gilt bisher?

Bislang gibt es für Arbeitgebende – anders als für Veranstalter von Diskotheken, Messen, Museen oder Hochschulen – (noch) keine gesetzliche Grundlage, den Zugang zum Arbeitsplatz davon abhängig zu machen, ob die Beschäftigten geimpft, genesen oder getestet sind.

Der Gesetzgeber hat für den betrieblichen Bereich keine grundsätzliche Einführung einer solchen „3G-Regel“ (geimpft, genesen, getestet) vorgesehen.

Können Arbeitgebende auch ohne gesetzliche Regelung ein 3G-Modell einführen und was ist hierbei zu beachten?

Die aktuellen Infektionsschutzverordnungen der Bundesländer sehen folgende Regelungen vor: Die 3G-Regel gilt als Ausnahmevorschrift für explizit genannte Konstellationen des öffentlichen und privaten Lebens. Dies gilt zum Beispiel für den gesamten Kulturbereich, der Gastronomie, dem Hochschulwesen und bei diversen Freizeitbeschäftigungen.

Arbeitgebende dürfen von dieser Ausnahmeregelung nur Gebrauch machen, wenn das Unternehmen in einer Branche tätig ist, in der Kundenkontakt unabdingbar ist (zum Beispiel im Gesundheitswesen).

Fällt das Unternehmen der Arbeitgebenden nicht darunter, ist die Rechtslage weitgehend ungeklärt.

Kurze Übersicht über die Modelle und ihre Bedeutung:

  • 3G-Modell: geimpft, genesen, negativer Schnelltest
  • 3G-Plus-Modell: geimpft, genesen, negativer PCR-Test
  • 2G-Modell: geimpft, genesen
  • 2G-Plus-Modell: geimpft, genesen, negativer Schnelltest

Unabhängig von den Corona-Verordnungen ist die Einführung eines 3G-Modells beziehungsweise eines 3G-Plus-Modells dennoch arbeitsrechtlich möglich. Die Einführung eines 2G-Modells scheidet ohne gesetzgeberische Anordnung für Unternehmen aus, da dies einer Impfpflicht gleichkäme.

Arbeitgebende in Branchen ohne Kundenkontakt können die 3G beziehungsweise die 3G-Plus-Regelung einführen.

Soweit kein Betriebsrat besteht, kann eine Zugangsbeschränkung auf das Weisungsrecht der Arbeitgebenden gem. § 106 GewO gestützt werden.

Die Anordnung von Corona-Test als Zugangsvoraussetzung für den Betrieb ist verhältnismäßig und damit zulässig, da so asymptomatische Infektionen erkannt und andere Mitarbeitende geschützt werden können.

Soweit Arbeitgebende den Zugang zum Arbeitsplatz von einem negativen Corona-Test abhängig machen, haben Mitarbeitende die Möglichkeit, freiwillig auf ihren Impf- oder Genesenenstatus zu verweisen. Diese Information dürfen Arbeitgebende dann nach § 2 Abs. 1 Corona-Arbeitsschutzverordnung (ArbSchV) bei der Festlegung und der Umsetzung der Maßnahmen des betrieblichen Infektionsschutzes berücksichtigen.

Legen die Beschäftigten ihren Impfstatus nicht offen, müssen sie zweimal in der Woche einen Corona-Test durchführen. Das Arbeitsgericht Offenbach (Urteil vom 03.02.2021 – 4 Ga 1/21) hat dazu bereits entschieden, dass der Zutritt zum Betrieb von einem negativen Testergebnis abhängig gemacht werden darf. Arbeitgebende müssen gem. § 618 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) und § 3 Abs. 1 S. 1 Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) sicherstellen, dass Beschäftigte gegen Gefahren für Leben und Gesundheit geschützt werden.

Betriebsrat muss bei 3G mitreden

Soweit es im Betrieb einen Betriebsrat gibt, können Arbeitgebende nicht ohne diesen die Anordnung von negativen Corona-Tests als Zugangsvoraussetzung einführen. Der Betriebsrat hat diesbezüglich ein Mitbestimmungsrecht gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 7 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG).

Hier sollte zum Schutz aller Arbeitnehmenden und zur Vermeidung eines Betriebsausfalls eine entsprechende Betriebsvereinbarung abgeschlossen werden.

Wer sich nicht testet, riskiert die Vergütung

Sollten sich Arbeitnehmende dem 3G-Modell verweigern, besteht für Arbeitgebende die Möglichkeit, diesen Beschäftigten den Zugang zum Arbeitsplatz zu verweigern. Dies führt zu Auswirkungen auf die Gehaltszahlungen, die dann nämlich nicht erbracht werden müssen, wenn keine Arbeitsleistung erbracht wird.

In Bayern und Baden-Württemberg gilt die 3G-Regel am Arbeitsplatz.